摘要：在混合担保中，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿权问题，理论中争议很大，实践中裁判尺度不统一。最高人民法院民二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)规定，除了担保人在担保合同中约定了承担担保责任的担保人可以其他人追偿外，人民法院不予支持，而《民法典(草案)》对该问题的态度尚不明确。承担担保责任的担保人能否向其他担保人追偿涉及到担保人相关权益保护，甚至关系到社会金融秩序的稳定。本文通过一则案例引发的思考，探究在理论界和实务中出现争议的实质，通过分析国外关于混合担保追偿权的一些规定为本文提供理论支撑。本文的观点是在《民法典》未正式颁布、《担保法》及司法解释未废止的前提下，不能轻易否定混合担保中保证人的追偿权。

　　关键词：《九民纪要》;混合担保;追偿权

　　《九民纪要》背景下对混合担保中担保人追偿权问题的再探讨

　　黄舒

　　2019年12月1日，最高人民法院民二庭编著的《九民纪要》规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以互相追偿的除外，而《民法典(草案)》对该问题的态度尚不明确。承担担保责任的担保人能否向其他担保人追偿涉及到担保人相关权益保护，甚至关系到社会金融秩序的稳定。本文通过一则案例引发的思考，探究在理论界和实务中出现争议的实质，通过分析国外关于混合担保追偿权的一些规定为本文提供理论支撑。在《民法典》未正式颁布、《担保法》及司法解释未废止的前提下，应当肯定混合担保中保证人的追偿权，对于维护社会公正、价值导向、金融秩序等方面具有重要意义。

　　一、问题提出：裁判逻辑

　　(一)一则案例引发的思考

　　案例：2008年10月20日，华泰龙公司向农业银行借款700万元，汇城公司以房地产设定抵押担保此项借款债务。同日，顾某某(华泰龙公司法定代表人)为此项借款债务向农业银行提供连带责任保证。此前，荣华公司向汇城公司出具《承诺书》表示，若因担保导致汇城公司资产损失，荣华公司愿意全额赔偿。在之前，汇城公司与荣华公司订立《战略性合作协议》，约定由荣华公司向银行借款，汇城公司提供抵押物，取得借款后，部分归汇城公司使用，部分归荣华公司使用;合同届满前三个月内，汇城公司和荣华公司按照各自使用的资金额度以每月不低于贷款总额35%的资金比例还款;荣华公司逾期不还款的，视为荣华公司按照贷款银行评估值购买汇城公司抵押的房地产;若荣华公司不能清偿汇城公司此项购房款，由钱某某(荣华公司法定代表人)向汇城公司承担连带担保。借款合同届期后，华泰龙公司未向农业银行返还借款，农业银行遂起诉。

　　裁判结果：一审法院判决，十堰荣华东风汽车专营有限公司、钱某某、顾某某对上述债务承担连带清偿责任。荣华公司、钱某某、顾某某承担保证责任后，有权就承担责任的部分对华泰龙公司行使追偿权。

　　后顾某某不服一审法院判决，向二审法院上诉，请求撤销原判第二项，改判驳回汇城公司对顾某某的诉讼请求。二审法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

　　判决后顾某某不服，向最高院申请再审。最高院再审判决:一、撤销湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第00078号民事判决;二、维持湖北省十堰市中级人民法院(2013)鄂十堰中民二初字第00058号民事判决第一项、第三项;三、变更湖北省十堰市中级人民法院(2013)鄂十堰中民二初字第00058号民事判决第二项为: 荣华公司、钱某某对华泰龙公司应偿还湖北汇城置业有限公司的945.68003万元承担连带责任。汇城公司未能受清偿的，有权在472.840015万元限额内要求顾某某清偿。荣华公司、钱某某、顾某某承担责任后，有权就承担责任的部分对华泰龙公司行使追偿权。

　　(二)混合担保中担保人之间追偿权的理论剖析

　　1、国内

　　去年，最高人民法院民二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议》(以下简称《九民纪要》)中归纳了关于混合担保中担保人之间互相追偿的争议观点。主要有两个阵营“支持派”和“反对派”。支持派”主要理由是：其一，从体系解释的角度看，共同保证和共同抵押均承认担保人之间的内部求偿关系，否定保证人和物上保证人之间的追偿权正当性不足。其二，不允许担保人之间互相求偿，容易引发潜在的道德风险。“反对派”主要理由是:一是在各担保人之间没有共同担保意思的情况下，相互求偿缺乏法理依据，也有违担保人为债务人提供担保的初衷。二是担保人互相求偿后，还可以向最终的责任人求偿，程序上费事费力不经济。三是每个担保人在设定担保时，都应该明白自己面临的风险，即在承担了担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人没有清偿能力，自己会受到损失。四是如果允许担保人之间互相求偿，其份额如何确定，是一个相当复杂的计算题，可操作性不强。

　　2、域外

　　域外国家对人保与物保并存时保证人的责任的规定，债权人由于可归责于自身的原因而无法行使物的担保(包括优先权)的时候，保证人免除保证责任。如《法国民法典》第2038条：“债权人同意接受不动产或者某种动产抵押其债券时，保证即免除责任，即使日后债权人接受的财产被追夺时，亦同。”《德国民法典》第772条规定：“债权人对主债务人的动产有质权或者留置权的，必须就此物求偿。债权人就另一债权也有对该物此种权利的，仅在这两项债权均可以由物的价值取得清偿时，才适用上述规定”。《瑞士债务法典》第507条第4款规定：“对保证债务的抵押被执行，或者抵押权人和财产的所有人自愿清偿，抵押人与保证人之间有约定或者抵押于保证成立之后设定的，抵押财产的所有人可以对保证人进行追偿。”英美法系则从衡平价值出发，确立了担保人责任的分配规则。

　　二、追根溯源：《担保法》及司法解释与《物权法》的“博弈”

　　(一)意料之中—立法技术的考量

　　在理论界和实务中，之所以出现对混合担保中担保人之间能否互相追偿争议较大，主要在于对担保法司法解释第38条和《物权法》第176条的理解适用存在争议。而在实践中各级法院对于法律条文的认识和理解出现偏差，从而导致裁判尺度不统一，严重影响司法权威和司法公信力。因此，厘清两者之间的关系，显得尤为重要。在实务中，很多人把担保法司法解释第38条和《物权法》第176条看作是一种“敌对”状态。从法律条文来看，担保法司法解释第38条对混合担保中担保人之间追偿权是持肯定态度的。该条采取了“物的担保责任与人的担保责任平等”规则，将“物的担保责任绝对优先”的适用范围局限于债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形。而《物权法》第176条将“物的担保责任绝对优先”的适用范围延伸至第三人提供的物的担保与人的担保并存的情形。这一规则的亮点除了补充规定当事人可就物保与人保责任的优先问题作出约定外，其他内容与《担保法司法解释》的规定基本相似。

　　所以笔者认为，担保人之间的追偿权源于担保人对债权人地位的继受，本质上是债法问题，而《物权法》未作明文规定应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保人互有追偿权条款的否定，故担保法及司法解释与《物权法》并不存在冲突，反而是立法者基于现实的考量运用立法技术来弥补法律的滞后性。

　　(二)情理之中—尊重当事人的意思自治

　　第一、意思自治原则是确定合同准据法的一项原则。该原则最初由16世纪法学者杜摩林提出。我国《物权法》第176条明确规定了当事人约定的权利行使方式优先于法律规定的方式，债务人提供的物保和第三人提供保证时，可以通过约定的方式来排除物的担保优于人的担保原则之适用。这充分的尊重了当事人意思自治的原则，即只要是当事人之间的约定不损害他人利益和法律强制性规定，就依其约定，债权人就按照合同约定来实现自己的债权。实践中发生的问题往往要比法律规定复杂得多。比如大多数金融借款合同纠纷案件中，合同条款中明确约定了当有人的担保和物的担保时，债权人行使担保债权时，保证人放弃要求债权人先行行使担保物权的抗辩。而金融机构作为格式条款的提供一方，只需要履行提示义务，保证人签字确认，应当视为当事人就混合担保中担保人追偿权的约定。还有一种情况是当事人之间设定有一个保证人先承担连带清偿责任的条款。债权人在约定的情况出现时有条件地同意物的担保让位于人的担保，因此，保证人基于此事实而应当先承担保证责任。以上是我们在实务中经常遇见的情况。

　　第二、《担保法司法解释》第38条规定了第三人提供的物保与人保并存时的内部追偿机制。在司法实践中应当特别注意不能将物权优于债权的处理原则作极端化解释和适用。债权人既然为了保障自己的债权能够尽可能的实现而在合同中设定了双重担保，那么当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人具有选择权，即人保和第三人提供的物保并存时，债权人可以选择行使担保物权还是担保债权。此时如果再适用物权优于债权的原则，明显是不合理的。故笔者认为不管是从司法实践出发还是基于立法的考量赋予债权人这样的选择权同样也是尊重当事人意思自治的一种体现。

　　三、拨云见日：混合担保中担保人的权利实现

　　担保是保障债权实现、救济债权损失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要地位。尽管《九民纪要》采取否定说，认为物权法以及正在制定的民法典草案一、二稿均未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。但是笔者认为暂不宜否定混合担保人的追偿权，主要但不限于从以下几个方面考量：

　　首先，在民法领域遵循法无禁止即允许原则。《物权法》并未规定混合担保中担保人是否可以相互追偿，但不代表对混合担保中担保人相互追偿持否定态度。《担保法》及司法解释在于规范保证、抵押和质押等担保行为，从立法的整体性来说，应当对混合担保作出规定，但《物权法》仅在于规范涉及物的担保行为，而混合担保还涉及保证，那么《物权法》不对混合担保作出具体规定是合乎立法逻辑的。另外，尽管《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的适用本法。”但并不否定混合担保中担保人承担保证责任后向其他保证人追偿的权利。因此，笔者认为《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》不是对立关系，具体理由已在上文阐述，此处不再赘述。

　　其次，《民法典》正式颁布前否定混合担保中担保人的追偿权于法无据。《九民纪要》一方面认为民法典草案一、二审稿未规定混合担保中担保人能够相互追偿即采用否定说的观点，这个观点似乎有点站不住脚。笔者认为不能仅凭民法典草案来推导最终的《民法典》，因为一部法律的颁布需要经过很长时间来论证，更何况是极其复杂的《民法典》。

　　我们再来分析一下民法典草案的相关条款，第392条实质上延续了《物权法》第176条的规定。对于民法典草案第392条和第700条的规定，在立法过程中本身就存在争议：第一种观点是该两条规定意味着民法典草案否定混合担保中担保人相互追偿;第二种观点是第700条规定中的“债务人”可以扩大解释为包含保证人在内，即保证人在承担保证责任后可以享有债权人对债务人和保证人的权利，那么共同保证人可以相互追偿。因该规定可以类推适用于混合担保中担保人相互追偿的问题，故民法典物权便无需针对该问题另行规定;另一方面还认为全国人大法工委《物权法释义》也认为担保人之间不能互相追偿。笔者认为，《物权法释义》从法理上来说属于学理解释，虽然能够洞悉立法者的立法趋势，但仅仅是对法律规范所作的阐明和解释，不同于立法及司法解释，不具有强制约束力，更不能援引到目前的审判实践中。

　　这里必须要说的是，《民法典》未正式颁布，在审判实践中，对于此类案件的处理，应当慎重。在《九民纪要》发布后已经有了基于《九民纪要》的规定否定共同保证人相互追偿的判决。笔者的观点是除了合同有特别约定之外，在《民法典》正式颁布前、《担保法》及司法解释未废止的前提下，不能轻易否定混合担保中保证人的追偿权。

　　最后，否定担保人互相追偿，诚实信用原则及公平原则将会面临挑战。一是不允许担保人之间相互追偿，容易引发道德风险。担保是一项高度“人合性”的制度，在现实生活中愿意为债务人提供担保的基本上都是亲朋好友甚至是关联企业。在我们审理的金融借款合同纠纷案件中尤其显著，担保人基本上是债务人直系亲属、控制或关联企业等，但是我们审理过程中发现很多担保人对担保方式、担保期间、担保责任等不清楚甚至是不懂，完全是基于对债务人的信任或者是碍于情面不好推脱，在合同上签个字了事。但是如果债权人和某一担保人恶意串通，违反违诚实信用原则，仅仅向其他担保人主张担保权利，实质上免除自身担保责任的同时，无疑是加重了其他担保人的责任，极其容易引起道德风险。二是不允许担保人之间相互追偿有违公平原则。在《物权法》没有规定，而担保法解释有规定的情况下，认定担保人有追偿权并无不当。从体系解释的角度出发，共同担保、共同物保制度设计的初衷，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。而在混合担保中，如果其中一个担保人承担担保责任后，其他担保人的担保责任相应消灭的话，相当于该担保人承担了其他担保人应当承担的份额，那么其他担保人实际上获得了本不该属于他的法律利益。因此，如果否定担保人的追偿权，极其容易引发不公。

　　作者简介：黄舒，盱眙法院民二庭法官助理。联系方式：18915167566。